Si bien la República Dominicana establece como un delito los sobornos a funcionarios públicos, conforme a los compromisos internacionales asumidos, se podría colegir que las sanciones establecidas en la Ley Antisoborno no cumplen plenamente con lo que prevé el texto del DR-CAFTA.
Por considerarlo esencial para la efectiva dinámica que requieren hoy el comercio y las inversiones, un significativo número de Estados han establecido en su legislación interna los correspondientes instrumentos jurídicos con el firme propósito de prevenir, investigar y sancionar los sobornos a funcionarios públicos.
En el mismo contexto y en el ámbito internacional la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción , del 2003, consagra en su Artículo 15 a ) el compromiso de los Estados parte, de convertir en delito en sus respectivas legislaciones internas, el soborno a funcionarios públicos. Disposiciones similares fueron pactadas en la Convención Interamericana Contra la Corrupción de la OEA , de 1996, en sus Artículos VI.1.b) y VII. Conviene recordar que la República Dominicana es signataria de ambas convenciones.
De igual manera, el DR-CAFTA contiene disposiciones Anti-Corrupción en la Sección B de su Artículo 18, en que se manifiesta la voluntad de los países firmantes de combatir el soborno y la corrupción en el comercio internacional y en las inversiones, con el evidente propósito de prevenir, evitar o controlar distorsiones que puedan incidir negativamente en el efectivo desarrollo de las naciones donde se llevan a cabo.
Esas reglas internacionales son, sin duda, un paso importante en los esfuerzos para combatir ese flagelo. No obstante, para lograr la necesaria eficacia de las normas antisoborno, es necesario que los Estados, consecuentemente, tomen las medidas correspondientes en el ámbito interno, que garanticen un firme combate contra ese tipo de práctica.
En esa dirección, el Banco Mundial ha considerado la corrupción como la consecuencia de carecer de bien formulados y sustentados objetivos de gestión que coadyuven adecuadamente con el desarrollo de Estados capaces y responsables que cuenten con instituciones que puedan crear e implementar efectivas políticas, proporcionar servicios públicos de manera eficaz, establecer reglas apropiadas para los mercados, y combatir la corrupción, lo que, de contarse con ello, podría contribuir significativamente a reducir la pobreza.
Consonante con los compromisos asumidos en el marco de la ONU y la OEA en esta materia, al suscribir nuestro país el DR-CAFTA, conforme a lo establecido en su Artículo 18.8.1.b), se comprometió a “adoptar y mantener” medidas legislativas necesarias para tipificar como delito en el ámbito de su ordenamiento jurídico, los sobornos a funcionarios públicos en asuntos relativos al comercio internacional y a las inversiones, cuando los realicen personas sujetas a su jurisdicción y con respecto, cabe precisar, a funcionarios públicos dominicanos. En función de las disposiciones antisoborno del DR-CAFTA y de la Convención Interamericana Contra la Corrupción , antes señalados, fue puesta en vigor en la República Dominicana la Ley No. 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión (en lo adelante “Ley Antisoborno Dominicana”). El texto del Artículo 18.8.1.b) del DR-CAFTA citado se hizo constar en el Artículo 3 de la referida ley.
Si bien la República Dominicana establece como un delito los sobornos a funcionarios públicos, conforme a los compromisos internacionales asumidos, se podría colegir que las sanciones establecidas en la Ley Antisoborno no cumplen plenamente con lo que prevé el texto del DR-CAFTA. El Artículo 18.8.2 del DR-CAFTA establece que cada uno de los participantes en ese acuerdo debe adoptar y mantener procedimientos y sanciones apropiadas para hacer cumplir las medidas de tipo penal que adopte y mantenga de acuerdo al Artículo 18.8.1, que incluye en su acápite b) antes citado, las disposiciones relativas a los sobornos a funcionarios públicos.
Para determinar qué tipo de sanciones serían las apropiadas para este tipo de ilícito, es necesario que los países tengan presente, entre otros importantes factores, el impacto que suelen tener las consecuentes distorsiones de esa forma de proceder en su economía, en el mercado como tal, así como en los negocios que se llevan a cabo en su jurisdicción.
En un estudio que hizo el Gobierno Británico con miras a realizar reformas a sus leyes antisoborno, usando como base levantamientos realizados por el Banco Mundial e investigaciones efectuadas en Asia y Europa del Este, se destaca que se estima que aproximadamente se pagan a nivel global más de un trillón de dólares anualmente en sobornos. Es difícil medir el impacto que los sobornos tienen con respecto a los países “emergentes”, pero hay instituciones, como “Transparency International” que se han dedicado a estudiar este fenómeno, y estiman que más del 25% del PIB de los países africanos se pierde por causa de los sobornos.
En el campo de los negocios se advierte que los sobornos pueden tener como resultado que los proyectos de un gobierno determinado no sean confiados a la empresa que presente la mejor oferta, no sólo en términos técnicos sino también de costos, incluso en determinados aspectos concernientes al campo de la seguridad y de la debida protección al medio ambiente. Asimismo, que este tipo de actos ilegales puede causar que los contratos de la administración pública no sean elaborados, ejecutados y de igual manera exigido su cumplimiento como correspondería. Esto puede conducir, por ejemplo, a que el contrato en cuestión no sea ejecutado bajo los estándares requeridos, con las consecuencias que eso técnicamente suele conllevar. Se ha considerado que los sobornos pueden, de igual manera, causar distorsiones en el sistema de libre mercado y más aun en la integridad de los mercados de capitales.
En consecuencia, las sanciones establecidas deben tener, en gran medida, un impacto ejemplarizador, como corresponde, dada la gravedad del caso, y en el mismo sentido, debe proponerse disuadir la comisión de la práctica en cuestión y evitar firmemente la reincidencia en tales acciones.
Cabe señalar que la condena a prisión del “representante legal”, que forma parte de las sanciones previstas en la Ley Antisoborno Dominicana citada, no necesariamente evitaría que continúe la práctica por parte de la empresa a la que pertenezca, ya que, naturalmente, la sanción no se le aplica a ésta, sino simplemente a una persona que es funcionario de la misma. Naturalmente, pudiera tener mayor impacto si se tratara de uno de los accionistas mayoritarios de la empresa (o en caso de empresas de carácter familiar, un miembro de la familia propietaria de la misma) cosa infrecuente, puesto que las personas de ese nivel en la empresa no tienen porque asumir tales riesgos, o sea, incursionar físicamente en este tipo de actividad, teniendo a su servicio funcionarios que lo pueden (y suelen) hacer.
Asimismo, la sanción constituida por la intervención a la entidad que incurra en el delito en cuestión, prevista por la referida ley, es una medida que puede ser efectiva en determinados casos, por ejemplo, para mantener la continuidad de un servicio público que haya sido puesto en manos de una entidad privada, en consecuencia, en el caso de los sobornos, para que una medida sea eficaz, la ley debe establecer los casos y forma en que debe llevarse a cabo, lo cual no consagra el texto legal citado.
En tal contexto debe tenerse presente, en la aplicación de tal ley, en los casos en que la sanción sea el cierre de la entidad, que también se instituye en la misma, por un período de tiempo o de manera definitiva, que eso en muchas ocasiones no compensa, en su real magnitud, los daños causados económicamente y en otros diversos aspectos al país. En consecuencia, en adición a eso debe imponerse una sanción económica compensatoria, consonante con el daño causado.
Para determinar el monto de las multas, a ser impuestas a las entidades involucradas en esta dañina práctica, conforme a la justicia y equidad, sería necesario, prominentemente, tomar en cuenta los exorbitantes beneficios que se obtendrían a través de tales sobornos y no solamente el valor de lo que se ofrece como soborno (que es lo que establece la ley nacional citada). De acuerdo a la Ley Antisoborno Dominicana la multa puede ser el duplo del valor de las cosas ofrecidas como soborno y se incrementa la multa a cuatro veces el valor del soborno en caso de reincidencia. De hecho, esa sanción (duplo del valor del soborno), entre otras, está consagrada para los funcionarios públicos que se involucren en ese tipo de delito en el Artículo 177 del Código Penal Dominicano, modificado por la Ley 3210 del 26 de febrero de 1952 (corrupción pasiva) y se extiende a las personas que hagan ofertas que son tipificadas como soborno a funcionarios públicos en el Artículo 179 (corrupción activa) del mismo texto legal. Es muy probable que esas multas en la época en que fueron establecidas esas disposiciones, eran apropiadas, pero actualmente y por la dimensión de los asuntos comerciales y de inversión en cuyo marco ocurren estos actos ilícitos, es lo justo y adecuado tomar en cuenta objetivamente las exorbitantes ganancias que se procura obtener a través de tal infracción, para determinar la multa que corresponde.
En igual sentido, cabe resaltar que la Ley 12-07 de fecha 5 de enero del 2007, que modifica el Código Penal Dominicano, aumentando las multas correspondientes, usando como base para determinar el incremento los salarios mínimos del sector publico, establece en uno de sus considerandos: “Que la pena de multa tiene un carácter disuasivo y constituye una medida fiscal que aspira procurar al Estado los recursos para el combate y prevención del crimen”.
Conviene señalar, finalmente, que en la elaboración de anteproyectos de ley, y en otras iniciativas legislativas, particularmente en lo concerniente a políticas antisoborno y de prevención y combate a la corrupción, sería recomendable evitar una forma de proceder que según publicaciones de autores contemporáneos, se ha puesto en práctica en determinados países de Latinoamérica y de otras regiones del mundo, en el sentido de que en vez de llevar a cabo, como corresponde, los estudios técnicos requeridos para la elaboración de tales anteproyectos, que son los que los dotan de las indelegables precisiones, respecto al país en que se aplicaría la propuesta legislativa de que se trate, lo que en ocasiones se ha hecho, y que es fácilmente comprobable, es copiar textos de otros países (que generalmente no tienen idénticas circunstancias, y a veces no son ni siquiera semejantes, al país en que se van a aplicar), y que curiosamente por esa forma de elaborar tales instrumentos jurídicos se cobran cuantiosas sumas de dinero, incluso mayores que las que se requerirían para hacer un serio y consistente trabajo profesional.
El Autor es Abogado y LLM en Londres en Derecho Comercial y Corporativo
